Hier gilt zunächst der Grundsatz, dass dem Werkunternehmer beim Vorliegen von Mängeln das Recht zur Nachbesserung zusteht. Dieses Nachbesserungsrecht, nach der BGB-Novelle vom 01.01.2002 nun als Nacherfüllungsanspruch bezeichnet, kann dem Unternehmer nicht abgeschnitten werden.
Es ist des Weiteren zu beachten, dass der Bauherr dem Werkunternehmer Art und Weise der Mängelbeseitigung bzw. der Nacherfüllung nicht vorschreiben kann; der Werkunternehmer ist gegenüber dem Bauherrn nur verpflichtet, sein Gewerk nach den sogenannten anerkannten allgemeinen Regeln der Baukunst zu erstellen.
Erst wenn Nachbesserungsversuche des Werkunternehmers mehrfach fehlgeschlagen sind, kann der Bauherr gem. § 637 Abs. 2 BGB weitere Angebote zur Mängelbeseitigung mit dem Hinweis ablehnen, dass er das Vertrauen in die Fähigkeiten des Unternehmers verloren hat. Die Rechtsprechung stellt auf den Einzelfall ab, wie viele Nachbesserungsversuche dem Unternehmer zugestanden werden müssen. Dieses hängt von der Art und dem Umfang des Mangels ab. In der Regel müssen dem Werkunternehmer 2 bis 3 Versuche zugestanden werden.
Um längere Stillstandzeiten am Bau zu vermeiden, empfiehlt es sich gerade während der Bauphase, die Voraussetzungen für eine sogenannte Selbstvornahme zu schaffen. Auch in diesem Zusammenhang müssen Formalien eingehalten werden, um die Voraussetzungen für die Selbstvornahme nach § 637 BGB rechtswirksam zu schaffen.
Es empfiehlt sich mit einer sogenannten „doppelten Fristsetzung“ wie folgt zu arbeiten:
Sehr geehrter Herr Bauunternehmer,
bei dem von Ihnen erstellten Gewerk sind inzwischen folgende Mängel aufgetreten:
...(hier muss jetzt eine möglichst exakte Beschreibung der aufgetretenen Mängel erfolgen)
Ich fordere Sie auf, binnen einer Frist von 2 Wochen nach Zugang dieses Schreibens die verbindliche Erklärung abzugeben, die vorbenannten Mängel und Ihre Gewährleistungsverpflichtung für diese Mängel anzuerkennen und geeignete Vorschläge für die Mängelbeseitigung vorzulegen.
Für die Beseitigung der angezeigten Mängel setze ich Ihnen eine Frist von weiteren 2 Wochen; diese Frist endet also 4 Wochen nach Zugang dieses Schreibens.
Sollte Ihnen eine Mängelbeseitigung innerhalb der vorgenannten Frist nicht möglich sein, bitte ich Sie darum, mir mitzuteilen, bis zu welchem Zeitpunkt die Mängelbeseitigung aus Ihrer Sicht erfolgen kann.
Sollten die vorgenannten Fristen ergebnislos verstreichen, werde ich die vorhandenen Mängel im Wege der Selbstvornahme beseitigen lassen.
Mit freundlichen Grüßen
(Unterschrift)
Durch ein derartiges Schreiben wird der Bauunternehmer in Verzug gesetzt, so dass sich der Bauherr nach Verstreichen bereits der ersten Frist anwaltlicher Hilfe bedienen kann, wobei die Kosten der Inanspruchnahme des Rechtsanwaltes als Teil des Verzugsschadens auch gegenüber dem Bauunternehmer geltend gemacht werden können. Dieses gilt natürlich immer nur dann, wenn auch Mängel im Sinne des Gesetzes vorhanden sind. Hier gilt es zu beachten, dass die einschlägigen DIN-Normen oftmals gewisse Toleranzen beinhalten, so dass z.B. nicht jeder kleine Putzriss einen Mangel darstellt.
Wenn eine Mängelbeseitigung bzw. Nacherfüllung endgültig abgelehnt wird, kann ein Drittunternehmer mit der Durchführung dieser Mängelbeseitigungsarbeiten beauftragt werden, wobei es unabdingbar ist, die vorhandenen Mängel bestmöglich zu dokumentieren, was zweckmäßigerweise durch die Einleitung eines sogenannten selbstständigen Beweisverfahrens geschieht. Wenn dieses aus Zeitgründen nicht durchgeführt werden kann, sollte auf jeden Fall ein Privatgutachten von einem von der ortsansässigen IHK zugelassenen und vereidigten Sachverständigen über die vorhandenen Mängel erstellt werden, damit man in einem späteren Prozess nicht in Beweisschwierigkeiten gerät.
In jedem Fall sollte der Bauherr Lichtbilder von den gerügten Mängeln anfertigen, denn der Prozesserfolg richtet sich neben den rechtlichen Fragen letztendlich danach, was bewiesen werden kann.
Abschließend wird darauf hingewiesen, dass es sich bei den obigen Hinweisen naturgemäß nur um ein Grundmuster von Verhaltensweisen handelt und im Einzelfall in anderer Weise vorgegangen werden werden muss.
In unserer Sozietät stehen die Rechtsanwälte Dr. Butterwegge und Leismann für die Beantwortung baurechtlicher Fragen nach vorheriger Terminvereinbarung zur Verfügung.